MEDENÎ KANUN'DA KADIN VE AİLE(*)

I. Aile Kavramı ve Ailenin Önemi

İnsanoğlu tarihin başlangıcından beri sürekli olarak birlikte yaşama, beraber olma içgüdüsünü taşımıştır. Bu içgüdünün amacı yardımlaşma, dayanışma ve güvenliklerini sağlama ihtiyacının bir sonucudur[1]. Bu içgüdü, toplumun temel yapıtaşı olan ailenin ortaya çıkmasındaki en önemli etkenlerden biridir. Aile adı verilen ve toplumu oluşturan bu küçük sosyal ünitelerin bir araya gelmesiyle de milletler ve devletler ortaya çıkmıştır.

Aile, toplumun en önemli ve esaslı alt yapısını oluşturmakla kalmamış, bir kişinin toplumda yer edinebilmesi ve topluma kazandırılabilmesi açısından gerekli olan ruhi ve maddi ihtiyaçlarını karşılayan bir müessese olarak da tarihin her döneminde önemini korumuştur[2]. Gerçekten de, Anayasamızın 41. maddesinde belirtildiği üzere "Aile, Türk toplumunun temelidir". Bu hükme göre, millet kavramının kaynağı da ailedir[3]. Sağlam bir toplum yapısının oluşması her zaman sağlıklı bir ailenin varolmasına bağlıdır. Aileyi ihmal eden, korumayan toplumlar er veya geç çökmeğe mahkûmdurlar. Tarihe baktığımızda da, büyük devletler kurmuş olan milletlerin, aileye çok büyük önem verdiğini görüyoruz. Bir şaheserin meydana getirilmesinde, o eseri ortaya çıkaran kişiler ve kullanılan malzeme ne kadar önemli ise, bir milletin doğuşu ve varoluşunda da aile o derece önemli ve gereklidir[4]. Aile esasına dayanmayan bir toplum, malzemesi eksik olarak yapılan bir bina gibidir. Böyle bir bina nasıl kalıcı olmazsa ve etrafına her zaman zarar verecek bir karakter ile tehdit ederse, bu yapıdaki bir toplum da birçok değerden mahrum kalmış, dağılmaya, çökmeye mahkûm olmuş gibidir. Ailede başlayan aksaklıklar, pürüzler ve sorunlar, yavaş yavaş bütün toplumun çözülmesine yol açan bir sürecin başlangıcı demektir[5].

Bu nedenle tarihten bugüne büyük devletler hep aileye önem vermişlerdir. Örneğin Roma'da devlet içinde devlet gibi örgütlenmiş bir aile müessesesi vardır. Bu müessesenin başı pater familias (aile babası)'tır. Pater familias'ın ailenin tüm fertleri üzerinde mutlak bir egemenliği bulunmaktadır. Sadece onun mameleki vardır. Aile evlâtlarının (filius familias) iktisapları aile babasına aittir. Aile babasının aile evlâtlarının şahısları üzerinde de mutlak bir egemenliği bulunmaktadır. Öyle ki, bunlar üzerinde cezalandırma yetkisi de dâhil olmak üzere her türlü tasarrufta bulunabilmektedir[6]. Roma'da aileye mahsus olan bu mutlak egemenliğin nedeni, aile (familia)'nin devlet gibi örgütlenmesinde aranmalıdır. Bu yapılanmada aile babası, devlet başkanı gibidir. Aile içinde asayiş ve düzen, dışa karşı savunma gibi konularda ailenin tek muhatabı odur. Bu görüşe göre aile, başkanı, nüfusu, ülkesi olan küçük bir devlet gibidir[7].

Eski Türklerde de aile, devlet ve ordunun çekirdeği idi. Hunlarda da , ailenin bölünmezliği ilkesi kabul edilmiştir. Yani, ölen kardeşin eşi ve çocukları, diğer kardeşlerin ailelerine dahil olur ve onlar tarafından bakılırdı. Yine İslam Hukukunda da ana-baba ve çocukların hakları ayrı ayrı düzenlenmiştir.

Bir toplumun temel taşı olan, toplumdaki dirliğin, düzenin ve barışın sağlanmasında etkin rol oynayan, toplumun gelişmesinde ve ilerlemesindeki en önemli müesseselerden birisi olan aile hususunda net bir tanımlama yapmak güçtür[8]. Bu yüzden aileyi değişik anlamları ile tanımlamakta fayda vardır.

Dar anlamda aile; karı ve kocadan meydana gelir.

Daha geniş anlamda aile; sadece karı ve kocanın dışında onların dünyaya getirdiği çocukları da içine alan bir topluluktur.

En geniş anlamda aile ise; karı-koca ve çocuklardan başka aynı çatı altında yaşayan ve tek bir otorite tarafından yönetilen kişiler topluluğudur. Yani evlilik ve hısımlık ilişkileriyle birbirine bağlı bulunan kişileri kapsayan bir müessesedir[9].

Çağdaş toplumlar aileye her zaman önem vermişler ve bu hususta gerekli düzenlemeleri yapmışlardır. Türk kanun koyucusu da Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 41. maddesinde; "Aile Türk toplumunun temelidir. Devlet, ailenin huzur ve refahı ile özellikle ananın ve çocukların korunması ve aile planlamasının öğretimi ile uygulanmasını sağlamak için gerekli tedbirleri alır; teşkilatı kurar" diyerek güçlü bir devletin ve toplumun oluşmasında ailenin önemini ve bunun için devletin aile ile ilgili sorumluluğunu vurgulamaya çalışmıştır. Aynı şekilde 10 Aralık 1948 günü İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi'nin 16. maddesi ailenin toplumun doğal ve temel öğesi olduğunu ve bu nedenle toplumun ve devletin korunmasından yararlanmasının gerektiği belirtilmiştir. Yukarıda bahsettiğimiz Anayasa'nın 41. maddesi geniş ölçüde bu Bildirge'nin 16. maddesinden esinlenmiştir[10]. Ayrıca, Türk Medenî Kanununda da aile müessesesi etraflıca düzenlenmiştir. Fakat Türk Medeni Kanunu yürürlüğe girdikten sonra özellikle aile hukuku alanında bazı hükümlerin uygulanması pek kolay olmamıştır. Ayrıca, Medenî Kanun'un kabulünden bugüne kadar geçen süre içinde toplumdaki gelişmeler ve değişmeler karşısında bazı hükümler zamanla eskimiş ve ihtiyaçlara cevap veremez hale gelmiştir. Bu nedenle, Medeni Kanun'un pek çok yerinde olduğu gibi aile hukuku alanında da bazı değişiklikler yapma zarureti ortaya çıkmıştır.

Özellikle İkinci Dünya Savaşı’ndan sonra, bilim ve teknikteki hızlı gelişme ve ortaya çıkan bir takım değişiklikler, toplumların da sosyo-ekonomik yapısını değiştirmiş ve böylece o zamana kadar uygulanmakta olan mevcut örf ve adet kuralları eskimeye başlamıştır. Bu durum, aile hukukunda bir takım yeni düzenlemelerin yapılması ihtiyacını doğurmuştur[11]. Bu amaçla Medeni Kanun tadil komisyonları kurulmuş, çeşitli tasarılar hazırlanmış fakat bazı küçük değişiklikler dışında önemli bir mesafe katedilememiştir.

II. Medenî Kanun'da Kadın ve Kadın Hakları Konusunda karşılaşılan Bazı Sorunlar

"Medenî Kanun'da Kadın"  konusuna geçmeden önce biraz da, tarih boyunca kadının hukuki statüsü üzerinde durmakta fayda vardır.

İnsanoğlunun yaratılışından bu yana kadın, hayatın iki temel direğinden biri olmuştur. Buna karşılık eski toplumlarda özellikle Hintlilerde ve Sümerlerde evde mutlak hâkim sadece koca idi. Aksine Amazonlarda kadın tapılacak bir varlık olarak görülüyordu. Eski Yunan'da ve Roma'da da yine kadın aşağılık bir yaratık gibi görünüyor, bir eşya gibi alınıp satılıyordu. Aynı duruma eski Arap kabilelerinde de rastlamak mümkündür. Eski Türklerde ise kadının ailede ve toplumda saygın bir yeri vardı. Kadınlar, birçok konuda erkeklerle aynı haklara sahiptiler. İslâm öncesi Türk toplumundaki bu durum, İslâm sonrası Türk toplumlarında da aynı şekilde devam etmiştir[12]. Bu niteliği gereği kadın toplumun temel taşı olan ailenin en önemli varlığı olmuştur. Bu yüzden aile hukuku üzerinde yapılan çalışmalar özellikle kadın ile ilgili olmuş ve kadın hakları adı altında birçok düzenlemeler yapılmıştır.

A) Karı-Kocanın Karşılıklı Hak ve Yükümlülükleri

1) Ortak Yükümlülükler

Medeni Kanun'da özellikle evlilik müessesesi dolayısıyla kadının hak ve yükümlülükleri etraflıca düzenlenmiştir. Kanunla kadına bir takım haklar tanınırken, bazı yükümlülükler de yüklenmiştir. Ancak, kadının aile içindeki durumunu ve bununla bağlantılı olarak hak ve yükümlülüklerini incelerken, kocaya tanınan hakları ve yükümlülükleri de incelemek gerekir. Aksi halde konuyu tam anlamıyla açıklığa kavuşturmak mümkün olmaz.

Kadın ile erkek arasında kurulan bir aile hukuku sözleşmesi vardır ki bu, evlenme olarak nitelendirilir. Evlenme, eşler arasında "evlilik birliği"ni doğuran olaydır[13]. Aralarındaki bu birliktelikte her iki eş bakımından da var olan en önemli hak ve yükümlülükler; birliğin mutluluğunu sağlama, sadakat, yardım ve dayanışma, son olarak da çocukların bakım ve gözetimine özen gösterme yükümlülüğüdür.

Birliğin mutluluğunu sağlama yükümlülüğü, MK. m. 151/II'de düzenlenmiştir. Buna göre eşler, kendi iradeleriyle kurdukları evlilik birliğinin saadetini temin etmekle yükümlüdürler. Eşler, evlilik birliğinin mutluluğunu sağlamak için kendi şahsi menfaatlerini bir tarafa bırakarak, her türlü fedakârlığı ve anlayışı göstermelidirler[14]. Her iki eşe de müştereken yüklenen bu görevler eşlerin birbirlerine karşı kullanabilecekleri hakları da beraberinde getirmektedir.

Medeni Kanun'un 151/III. maddesinde ise sadakat yükümlülüğü düzenlenmiştir. Hükme göre "karı-koca birbirine sadakat ve müzaharetle mükelleftir". Buna göre eşler sadece cinsel bakımdan değil, ortak menfaat ve amaçların gerçekleştirilmesinde, sırların saklanmasında birbirlerine sadık olmakla yükümlüdürler[15].

Yardım ve dayanışma da yine evlilik birliği içinde o birlikteliğin devamı için gerekli olan, tarafların en önemli yükümlülüklerinden birisidir. Eşler evlilik birliği müddetince iyi ve kötü günde beraber olmak, acıyı ve tatlıyı beraber yaşamak, her zaman için birbirlerine destek olmak düşüncesini taşımalıdırlar. Bu her iki taraf için de bir yükümlülüktür.

Çocukların bakım, gözetim ve eğitimine özen gösterme yükümlülüğü ise MK. m. 151/II'de, "karı koca... çocukların iaşe ve terbiyesine beraberce ihtimam etmek hususlarını ilzam etmiş olurlar" şeklinde hükme bağlanmıştır. Buna göre eşler, hem evlilik birliğinden doğan çocuklarının hem de daha önceki evliliklerinden getirdikleri çocuklarının bakımını, gözetimini ve onların alabilecekleri eğitimi sağlamakla yükümlüdürler[16].

2) Kocanın Hak ve Yükümlülükleri

Kocanın en önemli hak ve yükümlülükleri; evlilik birliğinin reisi olmak, evi seçmek, evlilik birliğini temsil etmek, karı ve çocukların bakımıyla yükümlü olmaktır.

Aile reisliği, Medeni Kanun'un 152. maddesinin I. fıkrasında "koca birliğin reisidir" şeklinde düzenlenmiştir. Bu hükme göre, evlilik birliği içinde kocanın en önemli haklarından ve görevlerinden bir tanesi, evlilik birliğinin reisi olmaktır. Evlilik birliğinde gerekli ahengin, düzenin sağlanabilmesi için taraflardan birinin reis olması gerektiği düşüncesi üzerine kanun koyucu re'sen, kocanın evlilik birliğinin reisi olduğunu kabul etmiştir. Bu hüküm, karı-koca arasında eşitsizlik yarattığı düşüncesiyle hep eleştiri konusu olmuştur[17]. Fakat aile birliğinin bir başı olmalıdır. Aile içinde çıkabilecek anlaşmazlıkların çözümünde bir kişinin son sözü söyleme yetkisine sahip olması büyük bir önem arz etmektedir. Aksi takdirde birlik içinde çıkabilecek her türlü uyuşmazlığı hâkim önüne götürmek gerekir ki, bu da fiilen, hâkimin evlilik birliğinin reisi olması sonucunu doğurur. Ayrıca Medeni Kanun'un 152. maddesi hükmü kocanın emretmesi karının da buna kayıtsız şartsız itaat etmesi şeklinde anlaşılamaz. Kadın, kocanın bu hakkını kötüye kullanması, kadının şahsiyet haklarını zedelemesi, davranışlarıyla aile birliğini çekilmez hale getirmesi halinde, MK. m. 161'de kendisine tanınmış olan hakkı kullanabilir. Bu hükme göre, "karı kocadan biri; aile vazifelerini ihmal eder, yahut diğerini tehlikeye, hacalete veya zarara maruz bırakırsa, müteessir olan taraf hâkimin müdahalesini talep edebilir". Şu halde aile reisliğinin kocaya verilmiş olması karıyı büsbütün korumasız bırakmamaktadır. MK. m. 161'in şartlarının gerçekleşmesi halinde karı, hakime müracaat ederek yardım isteyebilir[18]. İşte bu şekilde, MK. m. 152'deki aile reisliği ile ilgili düzenlemeye, MK. m. 161 ile adeta bir sınırlama getirilmiştir. Bu hüküm, evlilik birliğinin sarsılmaması açısından isabetli bir hükümdür.

MK. m. 152/II'ye göre, evin seçimi, karı ve çocukların münasip bir şekilde iaşesi kocaya aittir. Kanun'un bu hükmüne göre evi seçme yetkisi her ne kadar kocaya verilmiş olsa da koca, bu yetkisini kullanırken karısının fikrini almalı ve MK. m. 2'de öngörülen dürüstlük kuralına uygun hareket etmelidir. Bu şartlar çerçevesinde karı, kocanın belirlediği konuta gelmek zorundadır[19].

Evlilik birliğini temsil etme hususunda da MK. m. 154'de, "birliği koca temsil eder" denilerek birlikle ilgili hukuki işlemlerin yapılmasında ve birliğin üçüncü kişilere karşı temsilinde koca yetkili kılınmıştır. Gerçi MK. m. 155'de karının da evlilik birliğini temsil edebileceği, ancak bu temsilin evin daimi ihtiyaçları ile sınırlı olduğu belirtilmiştir[20].

Karının bir meslek veya sanatla uğraşmasına izin verme yetkisi de Medenî Kanun ile kocaya tanınmış olan bir hak iken, bu hakkı düzenleyen MK. m. 159 hükmü, kadın erkek eşitliğine aykırı olduğu gerekçesiyle Anayasa Mahkemesi'nin 29.11.1990 tarih ve E. 1990/30, K. 1990/31 sayılı kararı ile iptal edilmiştir. İptal kararından sonra karı, bir meslek veya sanatla uğraşmak için kocadan izin almak zorunda değildir. Kocanın da karıya karşı bu hususta herhangi bir sınırlama getirme yetkisi yoktur.

Kocanın hak ve yükümlülüklerinden sonuncusu ise karı ve çocukların bakımını sağlamaktır. Bu yükümlülük de MK. m. 152/II'de düzenlenmiştir. Buna göre koca, karısının ve çocuklarının her türlü yiyecek, barınma, sağlık ve diğer sosyal ve kültürel ihtiyaçlarını karşılamak zorundadır. Yine çocukların her türlü eğitim giderleri kocaya aittir. Buna karşılık karının böyle bir yükümlülüğü bulunmamaktadır. Karının malvarlığı kocadan fazla olsa bile yine de çocukların ve evin geçimini sağlama görevi kocaya aittir. Ayrıca evin geçimi ve bakımı konusunda karı, kocadan aşırı isteklerde bulunamaz. İstekleri özellikle ailenin geliri ile orantılı olmalıdır. Eğer koca bazı sebepler yüzünden karısına ve çocuklarına bakamayacak duruma gelirse, artık bakım yükümlülüğü ortadan kalkar. Bu sebepler; hastalık, yaşlılık, sakatlık, askerlik ve iş bulamama gibi durumlardan ileri gelebilir. Kocanın bakım yükümlülüğü ile ilgili olarak getirilmiş olan bir başka istisna ise MK. m. 190’da yer almaktadır. Buna göre "koca, karısının münasip bir derecede aile masrafına iştirakini isteyebilir". Bu durumda da bakım yükümlülüğü temelde kocaya aittir, karı ise bu bakıma katkıda bulunmaktadır[21].

3) Karının Hak ve Yükümlülükleri

Bir evlilik birliği içinde kocanın olduğu kadar karının da hak ve yükümlükleri vardır. Bunlar; kocasının soyadını taşımak, kocanın ikametgâhına ve seçtiği eve bağlı olmak, eve bakma hak ve yükümlülüğü, evin giderlerine katılma yükümlülüğü, kocanın yardımcısı ve danışmanı olma, son olarak da evlilik birliğini temsil etme hakkıdır.

Kadın kocasının soyadını taşır. Bu yükümlülük, MK. m. 153/I'de düzenlenmiş olan bir yükümlülüktür. Bunun aksini taraflar kararlaştıramaz. Bu, kadın için hem bir hak hem de görevdir. Türk hukukunda böyle bir kural olmasına rağmen Alman hukukunda kadın kızlık soyadının da kocasının soyadına eklenmesini isteyebilmektedir[22]. Ancak bizim hukukumuzda bu zamana kadar böyle bir düzenleme yapılmamıştır[23].

Karının yükümlülüklerinden bir tanesi de, kocanın ikametgâhına ve seçtiği eve bağlı olma yükümlülüğüdür.

Kadın eve bakar ve evi yönetir. Medeni Kanun'un 153. maddesinin II. fıkrasının son cümlesi "eve, kadın bakar" şeklindedir. Kadın evin iç düzeni, temizliğini ve evde yaşayanların gerekli ihtiyaçlarını karşılamak zorundadır. Ancak, Karı ve çocukların geçimi ve evin bakımı için gerekli giderleri karşılama yükümlülüğü kocaya aittir. Eğer kocanın bunları karşılamaya gücü yetmezse karısından gücü oranında evin giderlerine katılmasını isteyebilir. Özellikle çalışan kadınlar bu yükümlülükle karşı karşıyadır[24]. Kadın ayrıca evlilik birliği içinde her bakımdan kocasına yardımcı olmalı, giriştiği işlerde onun yanında bulunmalı, yapılacak işlerde ona danışmanlık yapmak suretiyle fikrini belirterek evlilik birliğinin en güzel şekilde devamı için gerekli uyum ve düzeni sağlamalıdır. Bu husus da, Medeni Kanun'un 153. Maddesinde düzenlenmiştir[25].

Evlilik birliğinin temsili, daha önce de bahsettiğimiz üzere kocaya tanınmıştır. Bununla beraber, MK. m. 155'de, evin daimi ihtiyaçları için evlilik birliğini temsil etme yetkisi karıya da verilmiştir. Karı bu yetkisini kötüye kullanmadığı müddetçe yaptığı işlemler dolayısıyla doğan borçlardan koca sorumludur. Medeni Kanun 156. maddesi gereği karıya tanınmış olan bu yetki tamamen veya kısmen kaldırılabilir[26].

Kadın ve erkek hakkaniyet ölçüsünde kendilerine tanınmış olan bu saydığımız hakları ve yükümlülükleri yerine getirmek ve kullanmak zorundadırlar. Evlilik birliğinin düzeni ve korunması açısından bu değerler çok önemli bir yere sahiptir.

B) Mal Rejimi Sorunu

Son zamanlarda Aile Hukuku alanında karşılaşılan önemli sorunlardan biri de eşler arasında geçerli olan mal rejimidir.

Mal rejimi, evlilikten sonra karı-koca arasındaki malî ilişkileri (malların kime ait olacağı ve bunların nasıl idare edileceği gibi) düzenleyen sistemin adıdır.

Bu konuda Medenî Kanun'da üç değişik sistem benimsenmiştir. Bunlar; mal ayrılığı, mal birliği ve mal ortaklığı rejimleridir.

Mal ayrılığından amaç; herkesin malının kendisine ait olması, evlilikten sonra da karının kazandıklarının karıya, kocanın kazandıklarının da kocaya verilmesidir. Bu sistem evlilik birliği içinde karıya biraz daha fazla bağımsızlık veren, ekonomik açıdan da kocasına bağımlı kılmayan yönleriyle olumludur. Ancak aşağıda belirtilen bazı sakıncaları da bünyesinde taşımaktadır.

Mal ortaklığı ise, eşlerin evlenme ile kurdukları birliği ekonomik açıdan da devam ettirmeleri sonucunu doğuran sistemdir. Yani eşlerin her ikisinin de artık şahsi malvarlıkları yoktur. İkisinin de mülkiyetinden çıkmış ve ortaklığın mülkiyetine geçmiş olan bir malvarlığı vardır. Malların miktarına da bakılmaksızın ortaklıktaki haklar eşit olarak kullanılacaktır. Ama idare yetkisi kocaya aittir. Mallar üzerinde birlikte tasarruf edebilirler. Bu hüküm mal ortaklığı rejiminin haklı olarak eleştirilmesine yol açmıştır. Bu rejim bir taraftan eşitlik ilkesine uygun bir sistem olması açısından desteklenirken, diğer taraftan ekonomik ilişkilerin aradığı sürate, kolaylığa cevap verememesi yüzünden eleştirilmektedir. Çünkü her türlü işlemde her iki eşin rızası aranmakta ve bu da işleri yavaşlatmakta ve aksatmaktadır[27].

Mal birliği rejimi ise, kaynak İsviçre Medenî Kanunu'nun, kanunî mal rejimi olarak kabul ettiği rejimdir. İsviçre Medenî Kanunu mal birliği rejimini benimsenmiş olmasına rağmen, Medenî Kanun'un kabulü esnasında bu rejim Türk toplumunun bünyesine uymadığı düşüncesiyle benimsenmemiş ve bunun yerine mal ayrılığı rejimi kanunî rejim olarak kabul edilmiştir. Buna göre taraflar evlenme esnasında ya da daha sonra bir başka mal rejimini seçmemişlerse mal ayrılığı rejimini seçmiş sayılırlar[28]. Ancak dilerlerse Medenî Kanun tarafından düzenlenmiş olan mal birliği ve mal ortaklığı rejimlerinden birini seçmeleri de mümkündür.

İsviçre Medenî Kanunu tarafından kanunî rejim olarak kabul edilmiş olan mal birliği rejimi aslında Roma Hukukunun bir kalıntısıdır. Roma Hukukuna göre evlilik kurulurken ya da daha sonra karı-koca arasında manus muamelesi yapılmışsa karı, tüm malvarlığı ile birlikte kocanın egemenliğine girer. Böylece koca karının sadece malları değil, şahsı üzerinde de tasarruf yetkisine sahip olur. Manus yapılmamışsa, karı-koca arasında mal ayrılığı rejimi geçerlidir. Manusun malvarlığı ile ilgili en önemli sonucu, karı-koca arasındaki mal ayrılığı rejimini bir tür mal birliğine dönüştürmesidir. Manusun yapılması tarafların iradesine bağlı olduğu halde, evlenen erkekler kendilerini güvencede hissetmedikleri için genellikle bu muameleyi yapmaktadırlar. Ayrıca belli bir sürenin geçmesiyle de, bir tür zamanaşımı yoluyla karı-koca arasında manus muamelesi kendiliğinden kurulmaktadır[29].

Bu alanda Roma Hukukundan önemli ölçüde etkilenmiş olan İsviçre Medenî Kanunu da başlangıçta mal birliği rejimini kabul etmiştir. Bu rejime göre, birliğe dahil olmayan mallara mahfuz mallar denir. Mahfuz mallar açısından eşler arasında bir çeşit mal ayrılığı geçerlidir. Herkesin mahfuz malı kendisine aittir. Bir de şahsî mallar vardır. Şahsî mallar birliğe girerler. Fakat bu mallar üzerinde karı ya da kocanın mülkiyet hakları devam eder. Bununla beraber, birliğe giren malların mülkiyetinin kocaya ait olduğu yolunda bir karine konulmuştur (MK. m. 193; ZGB. Art. 196). Karinenin aksini iddia eden ispatla mükelleftir. Eşlerin şahsî mallarının dışında kalan ve birliğe giren malların (kazanılmış mallar) mülkiyeti kocaya ait olur. Kazanılmış malların hâsılat ve semeresi de kocaya aittir. Ayrıca birliğe giren tüm malların yönetim hakkı da kocaya aittir[30].

Görüldüğü gibi bu rejim açıkça kadının aleyhine sonuçlar doğurabilecek bir rejimdir. Bu nedenle İsviçre Medenî Kanunu mal birliği rejimini kanunî rejim olarak kabul ederken, kadını koruyucu pek çok tedbiri de almaktan geri durmamıştır. Özellikle karı-kocanın hak ve yükümlülükleri belirlenirken, karıya hemen hemen hiçbir malî yükümlülük yüklenmemiş, kocanın yükümlülük ve sorumlulukları arttırılmıştır. Bununla beraber, alınan bu tedbirler de zaman içinde yeterli olmamaya başlayınca, İsviçre'de 1981 yılında yapılan bir değişiklikle mal birliği rejimi terk edilmiş ve onun yerine edinilmiş mallara katılma adı verilen yeni bir mal rejimi, kanunî rejim olarak benimsenmiştir[31].

Türk Medenî Kanunu kabul edilirken, kadın aleyhine sonuçlar doğurabilecek olan mal birliği rejimi alınmamış, bunun yerine eşlerden her birinin gelir ve kazançlarının ayrı olduğu ve kendi malları üzerinde mülkiyet, yönetim ve yararlanma hakkına sahip bulundukları mal ayrılığı rejimi benimsenmiştir. Fakat, İsviçre Medenî Kanunun kadını koruyan (bu yönüyle mal birliği rejiminin kadın aleyhine ortaya çıkardığı sonuçları önemli ölçüde törpüleyen) hükümleri aynen alınmıştır. Böylece Türk medenî Kanunu, İsviçre Medenî Kanunu'na göre, kadın hakları açısından daha ileri bir düzeye ulaşmıştır[32].

Bununla beraber, zamanla bu hükümler de yetersiz kalmaya başlamıştır. Modern toplumda erkeğin yanında kadının da iş hayatındaki yerini alması ve gelir getirici faaliyetlerde bulunması ve fakat kazanılan malların, toplumdaki eski anlayışın bir sonucu olarak genellikle erkeğin mülkiyetinde bulunması, boşanma ve ölüm halinde malların paylaşımı sırasında kadının mağdur olmasına yol açmıştır. Koca, özellikle taşınmaz ve otomobil gibi resmî bir işlemle mülkiyeti kazanılabilen ve değeri yüksek olan malların mülkiyetini kendi üzerine aldığından, boşanma halinde kadın bu mallar üzerinde bir hak iddia edememektedir. Miras paylaşılırken de diğer mirasçılarla birlikte ancak mirastan pay alabilmektedir. Oysa bu mallar üzerinde koca kadar karının da emeği ya da parası vardır. Özellikle çalışan kadını düşünecek olursak, bu malların edinilmesi için çoğu zaman koca kadar karının da para verdiği kolayca anlaşılır. Öte yandan karı çalışmasa bile, eve bakmakla, aileye ve aile mallarının artmasına katkıda bulunmuştur. Bu nedenle, mal ayrılığı rejimi de tek başına kadının korunması açısından yeterli olmamıştır.

Bu konu yıllardır uzun tartışmalara neden olmuş ve değişik çözüm önerileri ortaya atılmıştır. Bu önerilerin başında da mal ayrılığı rejiminin terk edilmesi gerektiği görüşü gelmektedir. Ancak bize göre son derece basit ve sade olan, bu yönüyle de toplumun alıştığı ve benimsediği mal ayrılığı rejimini kanunî rejim olmaktan çıkarmak yerine, bu rejimi muhafaza etmek; bununla beraber kadını koruyucu tedbirleri de geliştirmek gerekmektedir. Kanaatimizce, alınacak tedbirlerin en önemlisi kadının çalışmasına ve aileye yaptığı katkıya göre, boşanma ya da miras halinde, mallar paylaştırılırken kadın lehine haklı bir tazminata hükmetmek olmalıdır.

Tazminatın miktarının tayini ise hâkimin takdirine bırakmalıdır. Hâkim, karı-kocanın gelir durumu, aile bütçesine yaptıkları katkı, evlenmeden önceki malî durumları gibi pek çok hususu göz önünde bulundurarak tazminat miktarını belirlemelidir. Örneğin karı-kocanın her ikisi de memur ve eşit maaş alıyorsa, evlilikten sonra kazanılan malların yarısında karının emeği ve parası var demektir. Buna göre, kazanılmış malların değeri hesap edilip bunun yarısının koca tarafından karıya ödenmesine hükmedilebilir. Eğer kazanılmış malların mülkiyeti karının üzerinde ise, bu kez de bu mallar kadında bırakılmak suretiyle, bunların yarısı kadar koca lehine tazminata hükmetmek gerekir.

Bu çözüm, hem Medenî Kanunumuzun aile ve eşya hukuku ile ilgili temel ilkelerine hem de karı-koca arasındaki eşitlik ilkesine uygundur. Böyle bir uygulama Medenî Kanuna yabancı da değildir. Nitekim benzer bir düzenleme, MK. m. 610'da bulunmaktadır. Buna göre, ana-babası ile birlikte yaşayan ve emeği ile gelirini ailesine tahsis eden reşit çocuk, miras paylaştırılırken uygun bir tazminat talep edebilir[33]. Benzer bir düzenleme bu konuda da yapılabilir.

SONUÇ

Kadın ve erkek, tarih boyunca birbirine zıt ve birbiriyle mücadele halinde olan iki varlık değil, tam aksine birbirini tamamlayan ve birbirine ihtiyacı olan iki varlık olarak kendini göstermiştir. Ancak, eski toplumlarda, erkeğin yapısı gereği güçlü olması, hukukî statü olarak da kadının üstünde bir yere sahip olmasına yol açmıştır. Kanun yapma yetkisini sürekli elinde tutan erkek, yaptığı düzenlemelerde çoğu kez kadını göz ardı etmiştir. Ancak bu durum yüzyılımıza girildiğinde önemli ölçüde değişmiş, kadın, erkekle birlikte, onunla eşit haklara sahip bir varlık olarak toplumdaki yerini almıştır.

Medenî Kanun'da kadın ve erkek birbirine eşit iki varlık olarak kabul edilmiştir[34]. Aksine bir düzenleme da zaten çağdaş bir kanunun temel felsefesine aykırıdır. Bununla beraber, kadının yaradılışı gereği erkeğe nazaran zayıf durumda olması, gerek Medenî Kanun gerekse İş Kanunu ve diğer bazı özel kanunlara kadını koruyucu birtakım hükümlerin konulmasına neden olmuştur. Bu düzenlemeler, objektif ve makul olduğu sürece eşitliğe aykırı sayılamaz[35].

Her ne kadar Medenî Kanun kadın erkek eşitliğini temel prensip olarak kabul etse de, Kanun'da eşitliğe aykırı ve kadın aleyhine sonuçlar doğurabilecek hükümler de yok değildir. Bu hükümlerin ortaya çıkardığı sorunlar zaman içinde fark edilmiş ve bir değişiklik sürecine girilmiştir. Örneğin karının çalışmasını kocanın iznine bağlayan MK. m. 159 hükmünün iptal edilmesi bu alandaki olumlu gelişmelerden biridir.

Türk Medenî Kanunu, mal ayrılığı rejimi ile birlikte kadını koruyucu bazı hükümleri kabul etmekle, kadın hakları konusunda İsviçre Medenî Kanunu'na göre bir adım önde olsa da, bu konuda aşılması gereken daha pek çok sorun bulunmaktadır. Bunlardan belki de en önemlisi mal rejimleri ile ilgili olanıdır. Bunun dışında, taraflara adeta serbest boşanma hakkı veren ve niteliği itibariyle kadın aleyhine kullanılmaya son derece müsait olan ve fakat sürenin yeterli olmaması nedeniyle burada üzerinde duramadığımız MK. m. 134/son hükmünü de unutmamak gerekir.

Elbette ki zamanla bir takım değişiklikler yapılacak ve bu konuda son derece olumlu adımlar atılacaktır. Fakat kadın lehine bir takım değişiklikler yapılırken, aileyi de göz ardı etmemek gerekir. Eğer yapılan değişiklikler toplumun temel taşı olan aileye zarar verir nitelikte olursa, bundan sadece aile değil, toplum da büyük zarar görür. Bu nedenle, Aile Hukuku alanında yapılacak değişikliklerde, tarafların eşitliği ve kadının korunması yanında ailenin bütünlüğü de gözden uzak tutulmamalıdır.